国家烟草局于2024年4月3日颁发了《关于新型电子烟产品适用法律问题的批复》（国烟发【2024】62号）。该批复明确指出，不含有烟碱成分，但全部或部分雾化为气溶胶供人抽吸、吸吮、咀嚼或者鼻吸等使用方式与电子烟近似的产品，将按照电子烟管理。然而，如果产品取得了药品和医疗器械注册，则按照国家相关规定管理，不属于烟草制品。

但市场上一些“药食同源”雾化产品，即便有备案，仍可能被认定为电子烟。司法机关如何鉴别？

丨一、成分“体检”：核心成分说了算

必须含“药食同源”物质：如当归、枸杞等《药食同源目录》中的成分，且是主要成分。

禁止含电子烟成分：不能有尼古丁（包括合成尼古丁盐）、电子烟专用添加剂或烟用香精。若产品标注“0尼古丁”，但检出其他电子烟成分，仍算违规。

丨二、功效 “验明正身”

普通食品功能：需具备营养补充、调节生理活动等基础功能。

特定功效验证：若宣称“提高免疫力”、“改善睡眠”，需有科学依据或临床验证。仅强调“抽吸体验”的，可能被判定为电子烟。

丨三、销售渠道 “对号入座”

目标人群匹配：有改善睡眠功效的产品，应卖给有相关需求的消费者，而非主打“潮流”、“新奇”吸引年轻人。

销售场景合规：若在便利店、网红店与普通电子烟混卖，或通过微商暗语交易（如“老口味”指代水果味），易被认定为电子烟。

丨四、主观意图“一票否决”

若商家在宣传中暗示“替代电子烟”、“像抽烟一样过瘾”，或消费者购买时明确要求“类似电子烟口感”，即使产品有备案，仍可能被定性为电子烟。

综上所述，对于以“药食同源”为成分的雾化产品而言，即使取得了一类或二类医疗器械的备案注册，在烟草行政执法角度上不属于电子烟，但在司法认定上仍需从产品的成分、功效、销售对象（渠道）等实质角度和主客观相统一的角度予以判断。

因此，从业者应明确这一边界，规范自身行为，避免触碰法律红线。同时，相关部门也应加强监管力度，确保市场的健康有序发展。